Comentário ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 324/2017, de 22 de Junho (Proc. n.º 737/16; DR, 2.ª Série, n.º 140, de 21 de Julho de 2017): Irregularidade no procedimento de despedimento (não inconstitucionalidade do art. 389º, n.º 2, do Código do Trabalho)

Maria Eduarda Borges, Advogada Estagiária, Abreu Advogados

I – Da Questão

A presente decisão do Tribunal Constitucional teve como objecto a questão da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 389.º, n.º 2, do Código do Trabalho (de ora em diante, CT), de acordo com a qual a mera irregularidade decorrente de uma deficiência no procedimento disciplinar, por omissão das diligências probatórias referidas nos n.os1 e 3 do artigo 356.º do CT, conduz à atribuição ao trabalhador, despedido com justa causa, de uma indemnização correspondente a metade do valor daquela que seria atribuída em caso de despedimento ilícito.
A questão da compatibilidade do preceito com a Lei Fundamental foi suscitada, primeiro, em sede de recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça interposto pela entidade empregadora, que, vendo negada a sua pretensão por indeferimento deste Tribunal, interpôs novo recurso, desta vez para o Tribunal Constitucional.
Os factos foram, em síntese, os seguintes:
- o empregador, pese embora ter despedido licitamente o trabalhador, não procedeu à fundamentação da não realização da diligência probatória requerida por este último em sede de resposta à nota de culpa – mais concretamente, o trabalhador terá pedido um documento que não existia e outro que se encontrava à sua disposição para consulta, ainda que nos serviços do empregador;
- essa omissão inquinou o processo disciplinar com uma irregularidade.
É neste ponto que podemos situar o busílis da questão avançada pela recorrente: será inconstitucional a interpretação segundo a qual a falta de fundamentação da não realização da diligência de prova, entendida como impertinente ou dilatória, nos termos do artigo 356.º, n.º 1, e geradora da indemnização prevista no artigo 389.º, n.º 2, conjugado com o disposto no artigo 391.º, n.º 1, todos do CT?
A esta questão vem o trabalhador recorrido responder com um rotundo não.
Também oTribunal Constitucional viria depois confirmar, sem votos de vencido, a não inconstitucionalidade do preceito e negar provimento ao recurso: “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 389.º, n.º 2, do Código do Trabalho, (…) segundo a qual a mera irregularidade fundada em deficiência de procedimento de despedimento deve ser sancionada com uma indemnização correspondente a metade do valor daquela que pode ser atribuída em caso de despedimento ilícito, calculada nos termos do artigo 391.º, n.º 1, do mesmo diploma”.

II – Da Argumentação apresentada pelo Tribunal Constitucional

O Tribunal Constitucional, depois de identificar os preceitos legais a partir dos quais deveria iniciar a análise da questão – artigos 389.º, n.º 2, 391.º, n.º 1 e 356.º, n.º 1 -, empreende a identificação das vicissitudes que poderão inquinar a decisão de despedimento tomada pelo empregador. Esta esquematização é, de resto a comummente apresentada pela doutrina; veja-se, por exemplo, Bernardo da Gama Lobo Xavier¹, Maria do Rosário Palma Ramalho² ePedro Romano Martinez³.
De seguida, o Tribunal identifica a situação legal que enquadra o problema concreto que aqui se discute: a da mera irregularidade que, perante a justificação do despedimento, apenas atribui ao trabalhador uma indemnização pela metade.
Nos parágrafos que sucedem, o Tribunal Constitucional, pelas palavras do Conselheiro Pedro Machete, identifica o preceituado no artigo 356.º, n.º 1, CT como “expressão do Princípio do Contraditório no procedimento disciplinar”. Este princípio, por sua vez, encontra suporte constitucional no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa (de ora em diante, CRP), que prevê as garantias de defesa e audiência do arguido em processos sancionatórios. Ora, atendendo à natureza claramente sancionatória do processo disciplinar, haveria que garantir a devida auscultação e defesa ao trabalhador-arguido. Assim o imporia, igualmente, o princípio do Estado de Direito.
A cominação indemnizatória da prática da irregularidade em questão seria, portanto, a forma encontrada pelo legislador para dar relevância autónoma ao direito de defesa do trabalhador-arguido: não obstante a manutenção da licitude do despedimento, a irregularidade não invalidante do procedimento disciplinar que o antecedeu tem como consequência o arbitramento de uma indemnização.
Para além do mais, defende o Tribunal, a solução legal de atribuição de uma indemnização reduzida à metade daquela que resultaria da aplicação dos limites previstos no artigo 391.º, n.º 1, CT não é nem arbitrária nem desproporcionada, tendo antes sido objecto de um raciocínio de ponderação do legislador, que procura atribuir uma indemnização adequada aos interesses sacrificados e protegidos pelo ordenamento constitucional.
Por fim, considerou este Tribunal a indemnização prevista como compensação adequada à posição fragilizada sempre detida pelo trabalhador em sede de procedimento disciplinar; citando: “(…) somente o empregador se encontra em posição de violar [os direitos procedimentais de defesa]; o trabalhador apenas pode optar por exercê-los ou não”.
Vejamos.
O Tribunal inicia o seu discurso referindo-se ao elemento histórico da interpretação - no fundo, e apesar de não o dizer, esta referência permite-nos logo antever a decisão.
Podemos sintetizar o elemento histórico da seguinte forma: na versão inicial do Código do Trabalho, a realização de diligências de prova era facultativa – o empregador optava por fazê-las ou não, podendo neste último caso o processo disciplinar cingir-se à nota de culpa e à respectiva resposta. Só assim não seria se se tratasse de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, ou de trabalhador no gozo de licença parental (o que não é o caso). Tendo esta redacção do artigo 356.º, n.º 1, CT sido declarada inconstitucional (Ac. n.º 338/2010, de 22 de Setembro de 2010), o empregador passou a estar legalmente obrigado a proceder à realização de diligências probatórias requeridas pelo trabalhador.
Por aqui se adivinha logo o sentido que dirige a análise desta questão: o da protecção do trabalhador. Se antes o empregador podia quase conduzir o processo disciplinar a seu “bel-prazer”, ignorando diligências de prova reclamadas pelo trabalhador-arguido – quiçá essenciais para a descoberta da verdade e para a obtenção de uma decisão justa –, as coisas não se passam já assim: o empregador deverá proceder à realização das diligências de prova a não ser que as considere “patentemente dilatórias ou impertinentes”, devendo, nesse caso, justificá-lo por escrito.
Se este argumentário permite à partida destrinçar o princípio que deverá orientar a solução do problema (que parece, de resto, ser o moribundo princípio da protecção do trabalhador), este não poderá, sozinho, dar resposta à questão. De facto, deverá notar-se que, na situação sub iudice, o que o trabalhador fez, repita-se, foi pedir um documento inexistente e outro que já se encontrava à sua disposição para consulta, ainda que nos serviços do empregador (ponto 8. das conclusões das alegações apresentadas pela recorrente).
O Tribunal Constitucional recorre, então, como já o tinha feito o Supremo Tribunal de Justiça, à natureza agora tendencialmente igualitária do processo disciplinar - como de resto evidencia a evolução legislativa, na sequência da declaração de inconstitucionalidade acima enunciada.
Se é verdade que o processo disciplinar é tendencialmente dominado pela entidade empregadora - que não só conduz o processo como é também o órgão decisor -, defende o Tribunal que ao trabalhador devem ser asseguradas as garantias mínimas de defesa. A obrigação de uma justificação escrita da não realização de diligências de prova permitiria, no limite, obstar que o empregador se esquivasse a ela por motivos reprováveis ou antijurídicos, como seria, por exemplo, o propósito de proceder a despedimentos imotivados e sem justa causa.
Mais: defende o Tribunal Constitucional que a referência do legislador, no artigo 356.º, n.º1, do CT à necessidade de realização de diligências probatórias requeridas pelo trabalhador e à necessidade da sua não realização ser justificada por escrito, constitui a existência de uma submissão do processo disciplinar ao princípio do contraditório, aproximando-o, de certa forma, do processo judicial de impugnação do despedimento.
No fundo, trata-se, de acordo com o defendido pelo Tribunal Constitucional, de garantir um conteúdo mais reforçado do direito de defesa ao trabalhador e não apenas a faculdade de se pronunciar em resposta à nota de culpa sobre a acusação que contra si seja deduzida, o qual não deverá ver, sem mais, um pedido de realização de diligências de prova negado ou ignorado pelo empregador, que é ao mesmo tempo contraparte, inquisidor e decisor do procedimento disciplinar.
Tendo isto em conta, o seguinte argumento avançado pela recorrente poderá parecer estranho: “A violação do Principio da Igualdade verifica-se pois o n.º 2 do art. 389º do CT afasta a possibilidade de qualquer sancionamento do trabalhador em favor do empregador”. Mas também este argumento é desconsiderado pelo Tribunal Constitucional, uma vez que, não obstante o preceito em causa procurar assegurar ao trabalhador-arguido direitos de defesa no âmbito do dito processo, a verdade é que não parece que por essa via se possa dizer estar o trabalhador numa situação mais protegida do que o empregador – bem pelo contrário.
Por fim, em relação aos limites da indemnização fixada no artigo 389.º, n.º 2, do CT, entende o Tribunal Constitucional estar o legislador a actuar no âmbito do seu mandato constitucional: a fixação dos limites da indemnização pela metade, por um lado, e a possibilidade de a indemnização ser fixada “entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º”, por outro, mostram que o legislador pretendeu claramente distinguir as consequências da ilicitude do despedimento das consequências da irregularidade do processo disciplinar.
O Tribunal Constitucional pronunciou-se, a final, pela não inconstitucionalidade do artigo 389.º, n.º 2, do CT, negando provimento ao recurso. Em súmula, recorreu aos seguintes argumentos:

1. O elemento histórico da interpretação, que evidencia uma crescente protecção conferida ao trabalhador-arguido no âmbito do processo disciplinar;


2. Esta evolução demonstra uma tendencial assimilação dos princípios do processo judicial de impugnação do despedimento pelo procedimento disciplinar, devendo, deste modo, ser asseguradas ao trabalhador garantias reforçadas de defesa; e


3. A fixação da indemnização pela verificação, in casu, de uma irregularidade procedimental, está contida na margem de discricionariedade do legislador, que teve devidamente em conta a natureza e as consequências para o trabalhador da ocorrência de vícios distintos no procedimento, nomeadamente, a menor gravidade da existência de uma mera irregularidade.

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¹ Manual de Direito do Trabalho, 2.ª ed., Babel (Verbo), Lisboa, 2014, págs. 875 e ss.
² Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, págs. 843 e ss.
³ Direito do Trabalho, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, págs. 1027 e ss.